El art. 3017 del Código de Vélez (reformado por la ley 17.711), dejaba asentado que: “Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas”. Recordemos que las servidumbres:
(1) Aparentes: son las que se revelan por signos exteriores (ej. una puerta, una tranquera, una ventana, un acueducto, etc.).
(2) No aparentes: son aquellas que no se descubren por ningún signo exterior (ej. las que consisten en la prohibición de cultivar determinado tipo de planta).
(3) Continuas: son las de uso repetido sin un hecho actual del hombre (ej. servidumbre de vista).
(4) Discontinuas: son las que tienen la necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas (ej. la servidumbre de paso).
Sin embargo, los legisladores del Código Civil y Comercial de la Nación optaron por excluir del cuerpo legal la división entre servidumbres aparentes/no aparentes y continuas/discontinuas. Bajo esta falta cobra sentido el interrogante sobre la posibilidad de adquirir servidumbres por prescripción adquisitiva larga y en su caso qué clase de servidumbres. Así, caben distintas interpretaciones de este silencio legal:
(1) Afirmar que ante la ausencia de las clasificaciones de referencia, no existe posibilidad de adquirir ningún tipo de servidumbre.
(2) Defender que ante la carencia de las distinciones aludidas, pueden ganarse las servidumbres positivas (aquellas que importan un “dejar hacer” por parte del titular del inmueble dominante). Postura que puede subdividirse en:
(a) Sostener que es posible obtener por usucapión todas las servidumbres positivas, sea o no su ejercicio continúo, sean o no aparentes.
(b) Argumentar que es viable la prescripción adquisitiva larga siempre que se trate de servidumbres positivas continuas y aparentes, dado que son las que permiten ser probadas en el marco de un juicio de usucapión, gracias a que se ejercen por medio de actos posesorios.
Sobre el tema se ha señalado en doctrina que el tema puede interpretarse de dos formas: (1) que el legislador suprimiendo las clasificaciones citadas ha querido eliminar los efectos legales que se desprendían de ellas (ej. la adquisición por prescripción larga) o (2) que las servidumbres positivas al manifestarse por actos posesorios –mantenidos durante el plazo legal de veinte años– posibilitarían alcanzar la servidumbre por la vía en análisis (PEREZ PEJCIC, Gonzalo, “El derecho real de servidumbre”, en CLERC, Carlos M., Derechos Reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Erreius, Buenos Aires, 2016, pp. 357-408).
Teniendo a la vista lo dicho sobre el tema, consideramos que hoy en día existen mejores razones para pararse del lado de quienes aseveran que es posible adquirir por prescripción larga las servidumbres positivas, pero no todas, sino aquellas que sean aparentes. No vemos motivo para exigir que sean continuas, pues lo que realmente importa es que puedan ejercerse por actos posesorios.
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Ignacio Sáenz Valiente
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