EL CONTRATANTE CUIDADOSO Y PREVISOR EN EL CCCN (PARTE 5)

La máxima de origen latino Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede ser escuchado, invocando su propia torpeza), también se contrapone a la expansión contractual que prevé el art. 961 del CCCN.

En efecto, la aplicación del este segmento de la norma supone de la intervención judicial, dónde una parte reclamará la inclusión de obligaciones que no han sido expresamente previstas en el contrato, pero que un contratante cuidadoso y previsor si hubiera incluido. Y por más que se quiera encubrir ello con la aplicación del principio de la buena fe integrando el contrato con estipulaciones virtuales, lo pretendido no configura otra cosa que la alegación de la propia torpeza por una parte reflejada en: a) omitir una estipulación contractual que razonablemente hubiera incluido un contratante cuidadoso y previsor; y b) la protección judicial de esta negligencia.

Lo expresado a nuestro criterio se proyecta a todos los contratos discrecionales o paritarios, y dentro de esta categoría de contratos, es en los contratos comerciales es dónde se patentiza la cuestión con mayor claridad. A modo ilustrativo, supóngase que una sociedad anónima adquiere la mayoría del paquete accionario de otra, y que a su vez, le es vendido o transferido por otra sociedad anónima. Es de suponer que ambas empresas recurren a profesionales del derecho de primer nivel y de supuesta reconocida experiencia. En el contrato de transferencia de acciones las partes nada dicen, por ejemplo, de los pasivos contingentes ocultos o no manifestados, y tampoco nada dicen respecto de un deber de no concurrencia por un plazo determinado por parte del enajenante del paquete accionario.

Ahora bien, a) determinada la existencia de pasivos contingentes; y b) sucedido que el enajenante inicia las mismas actividades que tenia la sociedad cuyo paquete accionario cedió, ¿qué corresponde hacer según el 961 del CCC?

Según la norma mencionada, un contratante cuidadoso y previsor hubiera incluido que los pasivos contingentes ocultos deben descontarse del precio, y también hubiera impuesto una cláusula de no concurrencia por un plazo determinado. Sin embargo, a nuestro criterio, ello puede afectar la ecuación económica del contrato, con el agravante que se materializa para proteger a un contratante que ha sido torpe,  negligente, o cuanto menos descuidado. En efecto, lo más probable es que en el precio de venta del paquete accionario el vendedor haya considerado que tenía posibles pasivos contingentes, y que, por tal motivo, en la negociación haya cedido en la puja por el precio. También es probable que el adquirente notara el bajo precio de las acciones, pero sin embargo decide tomar una ventaja transitoria de la situación, que luego ante la materialización de un pasivo contingente se dicha ventaja se torna en gravosa.

¿Es justo que en nombre de un contratante cuidadoso y previsor se incluyan estipulaciones que las partes por olvido, o especulación han omitido? A nuestro criterio ello no corresponde, y este voluntarismo judicial va a afectar la ecuación económica del contrato. Si las partes nada han dicho al respecto no corresponde presumirlas e imponer obligaciones que pueden afectar el precio tenido en miras al momento del consentimiento.

En el caso de la obligación de no concurrencia, es probable que la parte vendedora no haya considerado en el precio de la venta de acciones la obligación de no ejercer la actividad. Seguramente si ello formaba parte del contrato, hubiera asumido tal obligación contra el pago de un precio, o inclusive, no hubiera realizado el negocio pues no estaba dispuesto a asumir semejante limitación. ¿Es justo que en nombre del contratante cuidadoso y previsor se le imponga tal obligación que no tiene su correlato en el precio pagado? Entendemos que no, y una limitación de tal naturaleza debe ser expresamente pactada, y si el adquirente tenía esa intención en la oportunidad de concretar el negocio, debió haberlo pactado. El voluntarismo judicial no puede suplir su propia torpeza.

Lo expresado en estas notas no significa enrolarse en una postura liberal extrema descarnada en la que no se anteponga la letra del contrato a la equidad, proporcionalidad o colaboración entre las partes.

Consideramos que el art. 961 del CCCN en su segunda oración excede en la aplicación del deber de la buena fe que se deben las partes en todas las etapas de un contrato y posibilita el voluntarismo judicial para proteger a quien ha obrado con desidia y negligencia en la estipulación de sus obligaciones y derechos contractuales. Lo cierto es que la norma existe con todo el alcance y peligrosidad que hemos expresado, y frente a ello, los profesionales del derecho debemos actuar en consecuencia. La vigencia de esta norma obliga a los abogados a tomar las previsiones debidas e incluir en un contrato en forma expresa, no ya todas las obligaciones que se quieren asumir, sino también todas que no se quieren contraer. También corresponde redactar una cláusula que a modo de principio de clausura afirme que lo convenido en el contrato en forma expresa es lo único a que se obligan las partes, de lo contrario, quedarán sujetas a la posibilidad que un juez expanda lo convenido con fundamento en lo que un contratante cuidadoso y previsor se hubiere obligado.

Para mayor información por favor contactar a:

Autor: Damián F. Cassino.
Socio | dcassino@svya.com.ar

Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
ivaliente@svya.com.ar

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