La ley 25.156 de defensa de la competencia (en adelante: LDC), sanciona al abuso de posición dominante (también tipifica las conductas que restrinjan la competencia) que pueda afectar el interés económico general, al disponer: “Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Se les aplicarán las sanciones establecidas en la presente ley a quienes realicen dichos actos o incurran en dichas conductas, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren corresponder como consecuencia de los mismos.” (Art. 1)
A continuación, la norma bajo estudio se dedica a definir la posición dominante en los siguientes términos: “una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de estos.”
El art. 5 de la LDC establece cuales son los elementos y circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia de una posición dominante en un mercado: “A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.”
De la norma transcripta resulta que la determinación de una posición de dominio depende de circunstancias fácticas de carácter económico que suceden en un mercado, circunstancias que deben ser examinadas por un equipo de especialistas en la materia (La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia por ejemplo debe estar conformada por 5 miembros donde al menos 2 deben tener la formación de economistas). Si bien es sustancialmente más complejo, a los fines de este trabajo la posición dominante puede simplificarse como el poder de mercado de una empresa en un mercado determinado, y ese poder de mercado puede resumirse en la capacidad de fijar precios con prescindencia de la conducta de sus competidores.
Hay situaciones en que la determinación de una posición de dominio no requiere mayores complicaciones, como por ejemplo en el caso de los prestadores de servicios públicos como la provisión de energía eléctrica o gas, que además de contar con el monopolio legal para prestar dichos servicios, los mismos son una facilidad esencial e insumo necesario para cualquier actividad.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, la determinación de una posición de dominio requiere de complejos estudios económicos donde deben determinarse y medirse mercados, analizar elasticidades de demanda y oferta de los productos involucrados, “desafiabilidad”, barreras de ingreso, etc. y ello es una cuestión que está muy lejos de poder ser llevada a adelante por un tribunal sin la especialización correspondiente y con los medios probatorios de un código procesal que no permite la realización de este tipo de estudios.
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Autor: Damián F. Cassino.
Socio | dcassino@svya.com.ar
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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