El art. 11 del CCyC alude con toda claridad al abuso de posición dominante “en el mercado” de modo tal que no quedan lugar a dudas que la norma se circunscribe al concepto de derecho público que se encuentra definido en la LDC 27.442 y no abarca a las posiciones de dominio genéricas y hasta extrapatrimoniales que pudieran generarse en las relaciones jurídicas privadas. En este sentido se ha afirmado que: “El código se remite a la definición de abuso de posición dominante que existe en el Derecho de la Competencia, pero agrega efectos jurídicos.” (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo 1 pág. 65).
Con respecto a las finalidades que se persiguen con esta incorporación se ha dicho que: “El tema del abuso de posición dominante (a secas) se inserta en el derecho privado dentro de un más amplio proceso dentro del cual se sostiene por un sector de opinión que la noción constituye una herramienta tendiente a acentuar la protección de quien es el ´débil jurídico´ en la contratación. Para otra corriente –más circunscripta– se trata de trasladar una noción propia del derecho público al derecho privado con la finalidad de regular los efectos de ella en este último ámbito” (Alterini, J.H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Tomo 1, 2da. Edición pág. 92)
Es decir, no quedan dudas que el legislador ha “importado” esta figura del derecho público al ámbito privado, y sea cual fuere las finalidades perseguidas, tanto en uno como en otro, esta incorporación es una equivocación, que además y como ya se explicó, tiene serios problemas de aplicación a los casos concretos.
Como dijimos la posición dominante en un mercado es un concepto jurídico económico previsto para regular la competencia en un mercado y el bien jurídico que allí se protege es el interés económico general. Es por ello que, en pos de tutelar la competencia y el interés económico general, la autoridad de aplicación puede disponer la orden de cese de dicha conducta y la imposición de multas (art. 53 inc. C. ley 27.442).
Si lo que se pretende con la incorporación de esta figura en el CCyC es proteger a la parte débil en una relación contractual se está desviando la aplicación de un instituto del derecho público, pues, para resolver una situación de derecho privado, que debe resolverse con los institutos jurídicos de dicha rama jurídica (vg. Lesión, equidad, etc.), no es necesario importar conceptos de ramas ajenas al derecho privado que persiguen finalidades distintas. La defensa de la competencia protege el interés económico general y el derecho privado los derechos y obligaciones entre particulares; y por estas diferentes tutelas, necesariamente se producen resultados indeseados se invade un campo del derecho con otro.
Distinta sería la situación si el CCyC hubiera incorporado la “posición de dominio” a secas, sin el agregado “en el mercado”, ya que podría entenderse que el concepto era más amplio y que entonces que se buscaba proteger al contratante débil en una relación jurídica sea patrimonial o extrapatrimonial, y ello más allá de las inconvenientes derivaciones y proyecciones que pudiera tener esta amplitud de posición de dominio en general sobre todo el sistema jurídico.
El abuso de posición dominante en el mercado regula la interacción competitiva de los actores en el mercado y no está concebida para hacer justicia contractual. Por ejemplo, un concesionario de una marca de automóviles es la parte débil en la contratación con la fábrica automotriz, pero ello no significa que ésta última tenga posición de dominio en el mercado.
Si lo que se pretende es incorporar regular los efectos de esta figura del derecho público en las relaciones privadas también se comete un error que puede conducir a resultados indeseados. Lorenzetti afirma que: “El Código no modifica el concepto normativo, sino que agrega efectos jurídicos, porque a los que ya produce en el campo del Derecho Público se le agregan los contemplados en el Derecho Privado, Es decir que resulta aplicable la tutela inhibitoria y resarcitoria, y los criterios de interpretación complementarios” (Lorenzetti, ob. cit. pág. 66).
Si existe una situación de abuso de posición dominante, quien debe disponer la orden de cese de dicha conducta es la autoridad de aplicación de la ley 27.442.
Con el sistema adoptado por el CCyC puede suceder que un tribunal disponga el cese de una determinada conducta en una relación particular (tutela inhibitoria) y que luego la CNDC en un eventual caso determine que ello no configuró una situación de posición dominante. Es decir, habría resoluciones contradictorias entre sí, lo que va en contra de la unidad y coherencia que debe tener todo el sistema jurídico.
No debe perderse de vista que si un tribunal decreta que existió abuso de posición dominante en un caso también debería, a nuestro criterio, formular la correspondiente denuncia a la autoridad de aplicación de la ley 27.442 pues se trata de una norma de orden público y la conducta sentenciada se encuentra comprendida en dicha norma. Excede este trabajo y corresponde preguntarse ¿qué conducta debe seguirse si la autoridad de aplicación concluye que el caso sentenciado que le ha sido remitido no configura un abuso de posición de dominio en el mercado?
A nuestro criterio, el único caso posible en el que correspondería aplicar esta figura del derecho público al ámbito privado sería, luego de una declaración de abuso de posición dominante por parte de la autoridad de aplicación de la ley 27.442, que se encontrare firme, que los afectados por dicha conducta inicien un reclamo de daños ante los tribunales ordinarios correspondientes, pero aún así, para ello no haría falta apelar al art. 11 del CCyC.
Breve reflexión
En nuestra opinión, se ha recurrido a una figura jurídica cuyo concepto se reproduce sin saber su verdadero alcance, ni las complejidades que existen detrás. La situación normativa puede derivar en resoluciones contradictorias, manipulaciones conceptuales del concepto de abuso de posición dominante, y proliferación de sentencias judiciales de situaciones de abuso de posición dominante donde sólo exista una situación de abuso contractual.
En fin, todas situaciones indeseables que no eran necesarias y podían resolverse mediante la tutela genérica dirigida a quien se encontrare en una situación de debilidad contractual, o a través del deber de conducta por parte de quien se encontrare en situación de posición de dominio en una determinada relación jurídica.
Para mayor información por favor contactar a:
Autor: Damián F. Cassino.
Socio | dcassino@svya.com.ar
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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