Ya adentrándonos en la cuestión que iniciamos en el primer tramo de esta serie de notas, comenzamos con el art. 2395 del CCyC, La norma en estudio utiliza el término “coheredero”, ergo debemos aclarar la extensión del vocablo para el CCyC. Ella surge de la comparación entre aquella norma con el art. 2385 del CCyC que al legislar sobre “personas obligadas a colacionar”, solo refiere a “los descendientes del causante y al cónyuge supérstite”.
Esta última fórmula se repite en los artículos 2386 (donaciones inoficiosas), 2387 (heredero renunciante), 2388 (heredero que no lo era al tiempo de la donación) y 2391 (beneficios hechos al heredero). Ello supone un claro apartamiento del código de Vélez, ya que su art. 3476 aludía al “heredero forzoso” y luego aclaraba en el art. 3477 del CC que una de las clases de herederos forzosos alcanzados por la colación eran los “ascendientes”.
En resumen, los ascendientes en el CCyC no se encuentran legitimados a los fines de la colación, ni activa ni pasivamente. Sin perjuicio, varias son las posibilidades en donde el causante, en vida, puede realizar donaciones a los padres, por ejemplo: a) Una persona que contrae matrimonio y con posterioridad al mismo, decide realizar una donación a un ascendiente (padre o madre) por el motivo que fuere. Si más tarde se produce el deceso del donante sin haber dejado descendientes, ¿Cuál es la razón por la cual el ascendiente no colaciona?; b) Una persona que estando casada habiendo optado por el régimen de separación de bienes (art. 505) realiza una donación a su cónyuge. Luego el donante fallece sin dejar descendientes, concurriendo a su sucesión el cónyuge supérstite y sus ascendientes ¿Cuál es el motivo que le impide al ascendiente reclamar la colación?
No creemos atinada la solución del legislador de excluir a los ascendientes del ámbito de la colación. Aunque entendemos que en este punto el CCyC recepta la visión de algunos autores. En todos los supuestos que hemos visto resulta extraño que el ascendiente no pueda ser legitimado pasivo a los efectos de la colación. Pero, si debemos señalar que la exclusión del ascendiente de la órbita de la colación implica en el fondo que el legislador ha tomado postura en cuanto al fundamento del instituto. En atención a la afirmación realizada, hemos visto que en el pensamiento velezano el fundamento de la colación resultaba ser mantener la igualdad entre coherederos (nota al art. 3478 del Código Civil derogado) pero el CCyC se enroló en la teoría de la voluntad presunta del causante (Perez Pejcic, Gonzalo y Peres Agustín A., “Estructura de la acción de colación en el nuevo código civil argentino del año 2014”, en Revista de Derecho de Familia, vol. 2015-V, Abeledo-Perrot, 2015, pp. 96-128).
Es decir, el legislador del CCyC no concibe la idea de que un hijo le done a su padre, ya que no podría tener la voluntad de adelantarle la herencia porque lo normal es que ellos mueran primero. Por nuestra parte afirmamos que el fundamento de la colación consiste en mantener la igualdad entre los coherederos como interpretación que realiza la ley en caso de silencio por parte del causante.
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Autora: Claudia I. Ostergaard
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Ignacio Sáenz Valiente
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