A partir del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio dictado por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto N° 297/20, se impuso en gran parte de las empresas que los trabajadores desempeñen sus tareas bajo la modalidad de teletrabajo.
Cabe recordar que esta forma de trabajar ya se viene implementando en las estructuras empresarias desde hace varios años, pero sin una adecuada legislación que lo ampare. Es así que, el teletrabajo presenta desafíos que no pueden ser atendidos por las normas vigentes, ya que originalmente fueron concebidas para responder a trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa.
En nuestra legislación no contábamos con normativa específica para el Teletrabajo, sino con un conjunto de leyes que englobaban la actividad: Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744), Ley n°25.800 (2003), que ratifica el Convenio N°177 OIT sobre “trabajo a domicilio”, que promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con respecto a los presenciales, Resolución n° 595/2013 “Programa Piloto de Seguimiento y Promoción del Teletrabajo en Empresas Privadas (PROPET)”, Resolución n° 1552/2012 Superintendencia Riesgos de Trabajo.
La Ley, recientemente sancionada por el Senado, incorpora en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el Capítulo VI “Del Contrato de Teletrabajo”. La misma prevé su entrada en vigencia para 90 días contados desde el fin del aislamiento social preventivo y obligatorio.
A continuación, realizo un análisis de algunos puntos que considero críticos de la nueva Ley de “Régimen general del Teletrabajo”.
1) En la definición de teletrabajo (art.102 bis) surge lo siguiente: a) La prestación de las tareas podrá realizarse en lugares distintos al domicilio del empleador. b) La realización de las tareas podrá desarrollarse mediante utilización de tecnologías de la información y comunicación (TIC). c) Las regulaciones específicas para cada rama de la actividad será acordadas en los convenios colectivos que negocien los gremios y empresarios de cada sector en el marco de las leyes 14.250 y 23.546.
El modo en que se encuentra planteada la definición de teletrabajo parecería ser que está destinada a cuando el trabajador desarrolla sus tareas en su vivienda, pero lo cierto que en la práctica no solo se teletrabaja en el domicilio, sino que debería contemplarse que el lugar de desempeño de actividades puede ser variado, asimismo la ley no diferencia al que teletrabaja todos los días o al que lo hace un día establecido en la semana. Por otro lado, los empleadores que cuenten con esta modalidad en la empresa tienen varias cargas que cumplir entre ellas la compensación por gastos de conectividad (art. 10), las obligaciones de higiene y seguridad del lugar de prestación (art.14), y el derecho a la intimidad y protección de la información laboral (art. 15 y 16). Por estas razones, es conveniente que el trabajador denuncie el lugar físico donde va a desarrollar sus tareas.
En este proceso de trasformación resulta necesario redefinir condiciones de trabajo, especialmente relacionados con el lugar y tiempo de trabajo.
2) Jornada laboral (art. 4) deberá ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo, de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes.
Asimismo, se incorpora el “derecho a la desconexión digital” (art.5) a favor del trabajador, que consiste en la facultad de desconectarse de los medios de comunicación e información utilizados para el teletrabajo, fuera de la jornada laboral pactada.
El artículo establece que el empleador no podrá exigir la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones al trabajador, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Esta norma debería facultar al trabajador que tenga la posibilidad de responder o no, las comunicaciones remitidas por su empleador fuera de la jornada laboral, y teniendo en cuenta cada caso en particular. En los términos en los que se encuentra redactada, actúa como una limitación al empleador para organizar su trabajo al restringir las facultades de dirección y organización del empleador previstas en el art. 64 y 65 LCT y más en estos casos que el empleador no cuenta con la presencia física del trabajador en el establecimiento.
3) Reversibilidad (art. 7) el cambio de una posición de trabajo presencial a uno de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, deberá ser voluntario y el consentimiento tendrá que prestarse por escrito. Asimismo, se establece la posibilidad de reversión de la modalidad presencial-teletrabajo o viceversa. (art.8) la norma solamente otorga esta posibilidad al trabajador, sin hacer mención a la posición del empleador. La negativa del empleador, podría dar el lugar al trabajador a creerse con derecho a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.
Este es otro punto que restringe las facultades de dirección y organización del empleador previstas en el art. 64 y 65 LCT. Lo cierto es que la cláusula de reversibilidad debe ser bilateral. Es decir que no debe ser sólo una decisión del trabajador, sino que el empleador también pueda evaluarlo de acuerdo a sus condiciones edilicias del establecimiento, el rendimiento del empleado, el cumplimiento de objetivos o rechazarlo si no hay condiciones de infraestructura inmobiliaria suficientes. En estos términos, resulta dificultoso para las empresas otorgar el teletrabajo a sus empleados, si luego no puede ejercer plenamente su facultad de organización.
4) Elementos de Trabajo (art.9) el empleador debe proporcionar “el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación”, o la “compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja”.
En los términos en que se encuentra redactado este punto, no se aclara que la provisión de estas herramientas de trabajo será considerada no remunerativa ya que de lo contrario podría surgir la discusión respecto a si las herramientas que se brinden para teletrabajar pasarían a considerarse parte del salario de los empleados. Es decir, de esta manera estaría adjudicando la provisión de estos elementos una naturaleza remuneratoria que carecen, generando una contingencia ante una eventual indemnización por despido que no debiera ser.
5) Compensación de gastos de conectividad (art.10) la ley también establece que la persona que está empleada bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del Impuesto a las Ganancias. El tema aquí es que hay que analizar la cuestión de cuantas empresas podrán asumir los costos extras a su giro normal y habitual del mantenimiento del establecimiento. Asimismo, el artículo no aclara que la compensación de gastos, debe precisar que corresponde sólo frente a los gastos necesarios del trabajador para cumplir con su trabajo.
6) Tareas de cuidado (art.6). Para los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo el cuidado de menores de trece años, personas discapacitadas o adultos mayores, la ley determina que tendrán derecho a requerir una jornada laboral compatible en sus horarios con sus tareas de cuidado, ante la necesidad de articular el tiempo del trabajo con los tiempos de responsabilidades familiares y de cuidado. Establece la presunción de discriminación en los términos de la Ley 23.593 ante conductas del empleador que restrinjan este derecho.
Este punto debe tratarse con mayor rigurosidad teniendo en cuenta cada caso en particular y dentro de los límites previstos en la jornada laboral de cada empresa. En estos términos, quienes serían discriminados son los trabajadores que cumplen una jornada presencial en las empresas que no pueden disponer de su tiempo de la misma forma que sus pares que teletrabajan.
Por otro lado, la presunción discriminación puesta en cabeza del empleador es otro punto de sensible tratamiento y que restringe las facultades de dirección y organización del empleador previstas en el art. 64 y 65 LCT. Tal como se encuentra redactado el artículo, ante cualquier imposibilidad del empleador de otorgar un horario compatible con las tareas de cuidado, podría generar eventuales reclamos y/o contingencias.
Conclusión: La situación actual plantea un desafío en el derecho en general y en particular en el derecho laboral. El teletrabajo siempre ha generado debates, los que se volvieron más significativos ante la situación de pandemia, que hizo imprescindible la necesidad de recurrir a esta modalidad de trabajo. Si la ley está pensada como un piso mínimo de regulación debería ser dinámico, amparando las circunstancias tanto del trabajador como el empleador y en el contexto de la coyuntura actual. Las complejidades que presenta no se solucionan dejando librado a la negociación colectiva las cuestiones particulares de cada actividad. El marco normativo general, tal como está escrito, puede generar contradicciones que no son compatibles con la realidad que presenta el teletrabajo y que, en vez de promover su aplicación por parte de las empresas, tiende a desalentarlo.
Para mayor información por favor contactar a:
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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Giannina Bonomo
Asociada | Derecho Laboral y Administrativo del Trabajo
gbonomo@svya.com.ar
