En un fallo reciente, tramitado en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 22, a cargo del juez Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, se ordenó a la Asociación Civil Hospital Alemán a indemnizar al actor – un postulante a un puesto de cajero – por haberlo discriminado en el proceso de selección. (1)
Los hechos se resumen en que el actor había sido contactado por la demandada a través de LinkedIn en enero de 2019 para desempeñarse como cajero nocturno. Luego de numerosas entrevistas que resultaron satisfactorias lo enviaron a realizar un examen psicotécnico, ambiental y médico pre ocupacional. En el examen médico la demandada solicitó se realizara un análisis de VIH al actor, con el consentimiento informado del actor, y cuyo resultado fue positivo (VIH reactivo).
En la demanda, el actor alegó que dicho examen se había practicado en contravención de las normas existentes dado que, en modo alguno, dicha información podría determinar quién accede y quién no a un puesto de trabajo. En este sentido, agrega que el examen sólo puede hacerse como parte de un control de A.R.T., con el único propósito de que el aspirante luego no pueda alegar que el virus lo contrajo trabajando.
A mayor abundamiento, el actor agregó que luego del resultado del examen de VIH, la demandada nunca más se comunicó con el/ella y que ello llevaba a inferir que la causa de no contratación se debía exclusivamente a su condición de portador de VIH.
Por su parte, la Asociación Civil Hospital Alemán, negó de manera pormenorizada los hechos y rechazó el trato discriminatorio alegado por el actor. En este sentido, describió con detalle el proceso de selección realizado y aclaró que el orden de mérito, en el cual el actor había quedado en tercer lugar, fue decidido con anterioridad a los exámenes médicos. Asimismo, argumentó que al enviar a los candidatos a realizarse el preocupacional se les aclaró que se avanza en esa etapa con varios candidatos y luego se elige a quién ocupará el puesto. También sostuvo que los exámenes los realiza un laboratorio terciarizado y explotado por los Domecq-Lafage, por lo que la demandada desconoce las particularidades de realización de dichos estudios.
En los fundamentos que llevan a su decisión, el juez citó numerosas normas y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales surje y se interpreta que el VIH queda incluido como motivo por el cual está prohibida la discriminación. En particular, cita el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual prohibe la discriminación por diversos motivos, incluyendo “cualquier otra condición social” y que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha sostenido que “el estado de salud (incluido el VIH/SIDA)” es un motivo prohibido de discriminación. (considerando II.a))
El magistrado agregó que, de acuerdo al Convenio N° 111/1958 de la Organización Internacional del Trabajo, la discriminación abarca cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social cuyo efecto sea anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo.
Asimismo, resaltó que en virtud de la Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo N° 37/2010, los exámenes preocupaciones tienen como propósito determinar la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de tareas que el puesto demandará, pero que en ningún caso pueden utilizarse como argumento discriminatorio para el empleo.
Cita también la Resolución N° 270/2015 del Ministerio de Trabajo que en su artículo 3 establece que las ofertas de empleo no pueden contener restricciones por motivos como raza, etnia, religión, sexo, caracteres físicos, discapacidad, entre otros. Agregó que el artículo 4 dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes N° 23.592, 23.798, 25.326, la exigencia de realización de estudios – como parte de los exámenes preocupacionales – cuya finalidad sea detectar el VIH en postulantes a ofertas de empleo.
Toda vez que la realización del mentado examen no fue controvertida por la demandada y que la discriminación es un extremo difícil de probar, dado que muchas veces no se encuentra documentada, el juez determinó la inversión de la carga de la prueba. Consecuentemente, se presume la discriminación del candidato y corresponde a la Asociación Civil Hospital Alemán demostrar que actuó con un motivo razonable ajeno a la discriminación.
Para el magistrado, el extremo anterior no fue probado por la demandada. Además, el juez afirmó que el hecho de que existiera un consentimiento informado por parte del actor, de ningún modo significaba que no hubiera sido discriminado luego de la realización del examen de laboratorio. Ello por cuanto no es correcto exigir a una persona que revele un dato sensible, que puede ser causa de discriminación. (considerando IV.2)
Luego, Rebaudi Basavilbaso avanzó en su análisis y sostuvo que la demandada había seleccionado al candidato que había quedado en cuarto lugar en el examen de aptitud y mérito y no con el actor, que había obtenido el tercer lugar.
Por lo expuesto, condenó a la Asociación Civil Hospital Alemán al pago de 1.950.000 (un millón novecientos cincuenta mil pesos) dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses y las costas del proceso (art. 68 CPCCN).
Este artículo es un breve comentario sobre temas de interés general y novedades legales en Argentina. En este sentido, no pretende ser un análisis exhaustivo ni brindar asesoramiento legal.
Referencias:
(1) El fallo se caratula “P, G. D. c/ Hospital Alemán Asociación Civil s/ daños y perjuicios” (Expte. N 32.177/2019)
Autor:
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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