El art. 2249 del CCyC, bajo el epígrafe “demanda y sentencia”, trae a colación el siguiente requisito: “Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia”. La solución, prevista en el Código de Vélez para la acción reivindicatoria, ahora es extensible a todas las acciones reales (Perez Pejcic, Gonzalo, “Defensas de los derechos reales”, en MALIZIA, Roberto, Modelos de escritos: Derechos reales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pp. 687-742). Así, quien promueve la demanda, al tiempo de hacerlo, debe ostentar la titularidad del derecho real, la cual deberá subsistir al tiempo de la sentencia.
La exigencia de la titularidad del derecho real, al momento del dictado de la sentencia, es lógico ya que no puede defenderse lo que no se tiene. Sin embargo, mantener el requisito al momento de interponer la demanda, sigue siendo una solución desacertada (Perez Pejcic, ob.cit.). Ello pues, es incompatible con el principio de convalidación de los derechos reales contenido en el art. 1885 del CCyC, el cual establece: “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”.
A más, la solución es contraria al art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo inc. “6”, en su segundo párrafo, dispone: “La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”. Y a su vez, la exigencia legal contradice la doctrina asentada en el plenario “Arcadini, Roque (suc.) c/ Maleca, Carlos”. La conclusión del plenario es la siguiente: “Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se declara que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma” (CNac. Apel. Civ.,”Arcadini, Roque (suc.) c/ Maleca, Carlos”, LL, t. 92, 11/11/1958-463).
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Autora: Claudia I. Ostergaard
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Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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