El art. 11 del Código Civil y Comercial (en adelante: CCyC) introduce el instituto del abuso de posición dominante. La incorporación de esta figura del derecho público, más precisamente del derecho de la defensa de la competencia, en el ámbito del derecho privado constituye una verdadera novedad.
Sin embargo y en nuestra opinión, esta innovación que ha pasado inadvertida para la doctrina, y que inclusive ha merecido comentarios positivos, no significa necesariamente un acierto. A nuestro criterio esta incorporación contiene el error de importar al campo de derecho privado y a las situaciones de derecho privado entre particulares (por ejemplo relaciones contractuales o de consumo); una figura jurídica económica pensada para resguardar el funcionamiento de los mercados en general.
A esta disfuncionalidad de la asimilación de la figura mencionada, debe agregarse que también acarreará serios problemas de análisis y aplicación para el juzgador, y que ello seguramente derivará en manipulaciones conceptuales y en una retorsión de la figura del abuso de posición dominante.
El citado art.11 del CCyC establece: “lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
La remisión efectuada por la norma en análisis es al principio de la buena fe (art. 9 del CCyC) y al abuso del derecho (art. 10 del CCyC).
Así, esta figura del derecho de defensa de la competencia, queda asociada en el CCyC al instituto del abuso de derecho y al principio de la buena fe, conformándose un “cóctel” por lo menos extraño para la aplicación de esta norma, en donde se mezclan conceptos de microeconomía (la posición dominante) con situaciones particulares de ejercicio de un derecho en determinadas circunstancias.
En este sentido debe tenerse presente que el art. 10 del CCyC le impone la obligación al juez de º
De acuerdo a esta norma el juzgador deberá, ante la detección de una situación de abuso de posición dominante, evitar la continuidad de la situación, volver las cosas a su estado anterior que –imaginamos– sería anular la relación comercial de las partes, y fijar una indemnización si existiere un daño.
Esta secuencia, que a simple vista parece correcta, conlleva una importante dificultad de aplicación y una extrapolación de la figura de abuso de posición dominante a una situación particular, cuando esta figura está diseñada para sancionar conductas que afecten a los mercados y no casos particulares.
La explicación de nuestra postura requiere revisar los conceptos y mecanismos de análisis de la defensa de la competencia involucrados que trataremos en próximas notas
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Autor: Damián F. Cassino.
Socio | dcassino@svya.com.ar
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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