Como adelantamos en la primera parte de esta serie de notas, queda excluido de la acción de colación –y en consecuencia podrían interponer la falta de legitimación pasiva ante un reclamo fundado en la defensa bajo estudio– el heredero con discapacidad que recibe la mejora estricta por parte del causante.
En este caso, el art. 2448 del CCyC dispone que “el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Puede contemplarse la ausencia del cónyuge supérstite con discapacidad ya que por definición, heredero con discapacidad a los efectos de la mejora, solo pueden ser descendientes o ascendientes. La gran controversia en este punto es la siguiente ¿qué acontece con el cónyuge supérstite que siendo un heredero con discapacidad recibe una mejora estricta en los términos del art. 2448 del CCyC? Ya que si bien la norma no contempla la mejora estricta a tal heredero, en razón de la convencionalización del derecho privado, no puede privársele de esta mejora a ningún heredero con discapacidad, en este caso el cónyuge supérstite (Perez Pejcic, Gonzalo y Peres Agustín A., “Estructura de la acción de colación en el nuevo código civil argentino del año 2014”, en Revista de Derecho de Familia, vol. 2015-V, Abeledo-Perrot, 2015, pp. 96-128).
El titulo introductorio al art. 2448 utiliza el término “heredero con discapacidad” más en su redacción dispone que la mejora estricta se puede realizar en favor de “descendientes o ascendientes con discapacidad”. Es decir, deja de lado la situación del cónyuge con discapacidad, sin que haya fundamentos para el apartamiento de esta clase de heredero de tan valiosa norma asistencial.
Entendemos que la distinción injustificada entre ascendiente y descendiente con discapacidad y cónyuge con discapacidad atenta contra el inc. j) del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual expresa que se reconoce “la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso”.
Para finalizar el análisis emprendido respecto de los sujetos de la acción de colación, se observa que se alude en la cita anterior a “todas” las personas con discapacidad lo cual torna estéril la diferenciación del art. 2448 del CCyC, quedando entonces el cónyuge con discapacidad –que recibe una mejora estricta– como sujeto excluido de los alcances del instituto examinado.
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Autora: Claudia I. Ostergaard
Socia | coster@svya.com.ar
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
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