Como dijimos en las notas anteriores, la adecuada determinación del mercado relevante es esencial para una correcta determinación de la existencia de una posición de dominio. En la categoría de mercado de producto deben incluirse el producto o servicio en cuestión, más todos aquellos que lo puedan sustituir. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en su Resolución 164 establece una serie de pautas económicas que deben seguirse. Por ejemplo: “a) indicios de que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otros bienes como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes (por ejemplo calidad);b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre el supuesto de que existe sustitución en las demandas de distintos productos ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes; c ) el tiempo y el costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otros bienes”.
La amplitud del mercado geográfico también tiene sus complejidades fácticas y económicas. Determinar estas cuestiones requiere de la realización de estudios económicos donde se mide, por ejemplo, la elasticidad de la demanda cruzada de determinados productos, estudio que es de difícil realización con los medios probatorios existentes en el código de rito (la elasticidad de la demanda cruzada a los fines de este trabajo puede definirse como el estudio del aumento de la demanda de un producto ante el aumento de otro. Por ejemplo cuanto aumenta la demanda de café ante un aumento de precio de la yerba. Si es alta determinará que los productos son sustituibles e integran el mismo mercado, y si es baja no). Si a ello se le agrega que estos estudios deben realizarse en las distintas regiones donde opera una empresa, puede afirmarse que esta investigación será imposible que sea determinada correctamente por el juzgador.
Súmese a ello que, luego de definido este mercado relevante de producto y geográfico deben estudiarse la situación de los competidores en el mismo, y ya el cuadro puede resultar kafkiano en el marco probatorio de un expediente judicial.
A modo ilustrativo, puede suceder que en un mercado existan tres competidores donde uno tiene el 40% del mercado y los otros restantes tienen el 30% cada uno, donde seguramente se concluirá que en este caso ninguno de los tres competidores tienen posición de dominio.
Si en otra situación un competidor tiene el 40 % y hay 6 competidores con alrededor del 10 % cada uno, en este caso si se concluirá que quien tiene el 40 % tiene posición de dominio.
Es decir, hay veces en que el poder económico del mercado depende de la situación de los demás competidores y no de la porción de mercado de un competidor, lo cual no permite establecer una regla para el juzgador en función del porcentaje de mercado para determinar una posición de dominio.
A su vez, sin pretender ahondar a la cuestión deberíamos sumarle el concepto de desafiabilidad que considera que un mercado es desafiable si existe la posibilidad latente que ingrese otro competidor.
En suma, determinar una posición dominante es un asunto complejo que debe ser realizado por un tribunal especializado en la materia. Actualmente, la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia es la CNDC que cuenta con vocales economistas y abogados con amplios conocimientos de la cuestión y tiene a su vez un importante equipo técnico para que le de soporte a sus decisiones que son luego revisables judicialmente.
Pretender que este estudio pueda ser realizado en casos particulares en forma correcta en el marco de un expediente judicial es ilusorio.
Para mayor información por favor contactar a:
Autor: Damián F. Cassino.
Socio | dcassino@svya.com.ar
Ignacio Sáenz Valiente
Socio | Asesoramiento Corporativo y Reorganizaciones Societarias
ivaliente@svya.com.ar
